19.01.2018

BGH verhandelt erneut zu Bewertungsportal „jameda“

Darf das Bewertungsportal „Jameda“ neben dem Profil eines unfreiwillig gelisteten Arztes Werbung anderer Ärzte schalten? Zu dieser und weiteren Fragen verhandelt am Dienstag, 23. Januar, der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (VI ZR 30/17).

Die Klägerin ist niedergelassene Dermatologin und Allergologin. Sie wird mit ihrem Namen, ihrer Praxisadresse und weiteren Angaben auf dem Portal „Jameda“ gelistet, obwohl sie der Verwendung ihrer Daten auf dem Portal nicht zugestimmt hat. Sieht sich ein Nutzer des Portals „Jameda“ ihr Profil an, werden auch andere Ärzte ihrer Fachrichtung aus der Umgebung mit Name und Distanz zu ihrer Praxis angezeigt. Die eingeblendeten Ärzte haben ein „Premium-Paket“ bei „Jameda“ gebucht. Das „Premium-Paket“ hat für Kunden von „Jameda“ außerdem zur Folge, dass auf deren eigenen Einträgen keine weiteren Ärzte eingeblendet werden. 

Die Klägerin wendet sich insgesamt gegen die Verwendung ihrer Daten auf dem Portal und verlangt die Löschung ihres Profils, Unterlassung der Nutzung ihres Profils und Kostenerstattung für eine Abmahnung. Sie beanstandet, dass das Portal „Jameda“ ihre Daten nutze, um zahlenden Kunden eine Werbeprojektionsfläche zu bieten. Sie werde unter wirtschaftlichen Druck gesetzt, um sich von einem unattraktiv gestalteten Profil und der Umleitung von Kunden „freikaufen“ zu müssen.

Landgericht und Oberlandesgericht Köln haben die Klage abgeschmettert. In den ersten beiden Instanzen hat die Klägerin den Rechtsstreit vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Köln verloren. Das Oberlandesgericht hat in dem 21seitigen Urteil (OLG Köln Urteil 15 O 121/16 vom 05.01.2017, https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koeln/j2017/15_U_121_16_Urteil_20170105.html) betont, dass die Klägerin kein überwiegendes schutzwürdiges Interesse geltend machen könne, so dass sie keinen Anspruch auf Löschung ihrer Daten habe. Entsprechend hatte der Bundesgerichtshof schon 2014 in der „Jameda I“-Entscheidung zugunsten des Portals entschieden und dabei in der Interessenabwägung auch die Interessen der Internetnutzer auf Seiten des Portals in die Waagschale geworfen (BGH, Urteil VI ZR 358/13 vom 23.09.2014). Das OLG Köln wollte in dem jetzigen Fall keine neuen, abweichenden Gesichtspunkte sehen. So falle der Umstand, dass Nutzer auch anonyme, unsachliche oder „Fake-Bewertungen“ abgeben können, nicht dergestalt ins Gewicht, dass man dem Portal jeglichen Nutzwert absprechen müsse.

OLG: Werbung für andere Ärzte führt Nutzer nicht in die Irre

Ein Nutzwert fehle auch nicht deshalb, weil andere – zahlende – Ärzte im Umfeld des Zwangseintrags der Klägerin Werbung schalten könnten. Denn deren Profile seien grau abgesetzt und daraus, dass auch Ärzte mit schlechterer Bewertung als die Klägerin angezeigt würden, könne der durchschnittliche Nutzer erkennen, dass es sich hierbei nicht um eine Empfehlung von „Jameda“ handele. Das OLG Köln erblickt in der Werbung sogar einen Nutzwert für Internet-User, weil sie dadurch auf bisher nicht bekannte Ärzten in ihrer Umgebung aufmerksam werden könnten. Zwar werde die Klägerin durch die neue Werbefunktion stärker in ihren Grundrechten betroffen als in der vorigen Version des Portals, die der BGH bewertet habe. Sie müsse es aber hinnehmen, dass zugunsten der Markttransparenz auch andere Ärzte im Umfeld „ihrer“ Präsentation werben dürften.

Auch überwiege das Interesse von „Jameda“, Werbung im Umfeld der Angaben der Klägerin zu schalten, und das Informationsinteresse der Internetnutzer, die Persönlichkeitsrechte der Klägerin. 

 

Anmerkung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts berücksichtigt nach meiner Auffassung nicht genug, dass der Eintrag der Klägerin auf Jameda nicht freiwillig erfolgt ist. Es mag sein, dass derjenige, der sich in einem Internetportal oder „Marktplatz“ betätigt, dulden muss, dass er dort mit anderen Teilnehmern im Wettbewerb steht. So muss zwar, wie das OLG treffend herausarbeitet, derjenige, der in den „Gelben Seiten“ annonciert, auch dulden, dass sich andere Kunden mit größeren, auffälligeren Anzeigen in den Vordergrund drängen. Das leuchtet ohne weiteres ein, wenn er sich selbst auf diesen Marktplatz begeben hat. Die Sichtweise des OLG berücksichtigt m.E. aber nicht genügend, dass es sich hier um eine „Zwangsbeglückung“ handelt. Stützt man sich darauf, dass die Verarbeitung der Daten durch Bewertungsportale im Allgemeininteresse – nämlich im Interesse der Nutzer – erfolge, lässt sich das nur schwer mit einer monetarisierenden Ausgestaltung vereinbaren, die nur zahlenden „Datenlieferanten“ eine ansprechende Gestaltung der aggregierten Inhalte ermöglicht.

Die derzeitige Rechtslage benachteiligt Ärzte, die nicht an "Jameda" teilnehmen wollen

Die Revision wird es hier voraussichtlich schwer gegen das ausführlich begründete Urteil des Oberlandesgerichts Köln haben. Einer der Kern-Aspekte des OLG-Urteils ist sicherlich, dass, unabhängig ob man sich das Portal mit oder ohne Werbefunktion ansieht, die Interessen des Portalbetreibers die der jeweiligen Ärzte überwiegen (Randnummer 35). Es erscheint denkbar, dass der BGH das Urteil des OLG Köln bestätigen wird und dass der neue Umstand, dass das Portal eine moderate Werbung im Umfeld solcher Einträge ermöglicht, wohl nicht als „Quäntchen an der Waage“ vor dem BGH die Abwägung in die andere Richtung kippen lassen. Zu schwer sind die (vermeintlichen) Interessen der Internet-Nutzer, der Verbraucher, die sich in dem Portal über Ärzte in ihrer Umgebung informieren können. Diese hat der BGH schon in dem Grundsatzurteil von 2014 in die Abwägung mit einfließen lassen. Damals konnte der seinerzeitige Kläger mit dem Argument nicht mehr gehört werden, dass das Portal seine Daten zum Zweck der Werbung einsetze, weil „Jameda“ offenbar erst während des Verfahrens diese Möglichkeit eingeführt hatte. Dieser Umstand ist zwar neu, wird aber mit Blick auf die anscheinend im Übrigen unveränderte Lage voraussichtlich den Fall nicht „kippen“.

Informationen sind das Gold des Internetzeitalters

Dabei sind Zweifel an der „Werbefreiheit“ mit fremden Daten durchaus angebracht. Die Informationen über Ärzte, die Bewertungsportale wie „Jameda“ aggregieren, sind sozusagen das „Gold“ der Informationsgesellschaft. Weil Ärzte von der Rechtsordnung wie andere Wirtschaftsteilnehmer behandelt werden, weil sie am Wettbewerb um Patienten teilnehmen, können sie sich nicht dagegen wehren, dass Daten über sie von Dritten aggregiert und nutzerfreundlich aufbereitet werden. Wollen sie die Nutzung ihrer Daten mit gestalten, müssen sie sich in das Portal einkaufen. An diesem Ergebnis kann man durchaus Kritik üben. 

Wer sich gegen die Verwendung seiner Daten nicht wehren kann…

Man könnte zum Beispiel darüber nachdenken, ob den „Lieferanten“ der Daten nicht in größerem Maße ein Mitgestaltungsrecht eingeräumt werden muss. Nach der bisherigen Gestaltung von „Jameda“ beispielweise kann ein Arzt, der unfreiwillig dort gelistet wird, sein Profil nur dann attraktiver gestalten, wenn er ein kostenpflichtiges Zusatzpaket bei „Jameda“ bucht. Seine Stellung als Vertragspartner erkauft er sich neben Geld mit weiteren Nachteilen: Etwaige Streitigkeiten aus dem Vertrag mit „Jameda“ hat er nach den AGB vor dem Gerichtsstand München auszutragen, auch wenn er in Husum seine Praxis hat. In dem kostenfreien „Basispaket“ kann er dagegen nicht einmal Fotos hochladen. Ärzte befinden sich also in einer Zwickmühle, ob sie einen verhältnismäßig unattraktiven Auftritt in dem Portal hinnehmen oder sich gegen Geldzahlung einen besseren Auftritt erkaufen. 

…sollte an ihrer Nutzung partizipieren dürfen

Die Verpflichtung, das digitale Gold in Gestalt der Daten kostenfrei zur Verfügung zu stellen, führt derzeit zu einer Asymmetrie. Damit das „digitale Gold“ nicht nur den Patienten als Internetnutzern und den „Veredlern“ wie „Jameda“ zugute kommt, sondern auch denjenigen, die es zur Verfügung stellen müssen, wäre es sicherlich fair, wenn die Portale verpflichtet wären, auch den nicht zahlenden Ärzten, wenn schon nicht mit Werbung, so jedenfalls einen Auftritt in gleicher Weise, also mit Fotos und Darstellung der eigenen Praxis im Fließtext zu ermöglichen. 

„Jameda“ muss auch nicht zahlenden „Kunden“ eine Gestaltung ihres Profils ermöglichen

Denn die Asymmetrie tritt offen zutage, wenn das Bewertungsportal sich nicht darauf beschränkt, die gelisteten Einträge mittels eines Algorithmus anhand „Note“ und „Anzahl der Bewertungen“ für alle „Teilnehmer“ gleich darzustellen, sondern Vertragspartnern ermöglicht, auf die Gestaltung Einfluss zu nehmen. Nach der hier vertretenen Ansicht kann das nicht nur Fälle erfassen, in denen der Portalbetreiber in nicht hinreichend transparenter Weise zugunsten zahlender Ärzte in die Platzierung der Suchergebnisse eingreift (so im vom LG München I entschiedenen Fall 37 O 19570/14, Urteil vom 18.03.2015), sondern es muss auch für jene Fälle gelten, in denen der Portalbetreiber in subtilerer Weise die Darstellung beeinflusst. Das ist derzeit in Gestalt der Werbung für konkurrierende Ärzte der Fall, die bei Premium-Einträgen nicht eingeblendet werden, und betrifft außerdem die optische und werbliche Gestaltung des eigenen Profils, die „Jameda“ seinen „Basis“-Teilnehmern derzeit verwehrt.

Sind „monetarisierte“ Inhalte „eigene Inhalte“? 

Greift ein Bewertungsportal – und sei es auch nur mittelbar – in die Parität der Suchergebnisse ein, kann nach der hier vertretenen Ansicht zum einen die Abwägung im Rahmen des § 28 BDSG zu Lasten des Portalnutzers ausfallen.

Zum anderen kann darüber nachgedacht werden, ob nicht die Privilegierung der §§ 7 ff. TMG für solche Portale entfallen muss. Denn durch die Monetarisierung der Inhalte wird deutlich, dass der Portalbetreiber diese als eigene Inhalte begreift. Es leuchtet ein, dass ein Portal, das seinen Nutzern nützliche Informationen über Ärzte zur Verfügung stellt, sich in irgendeiner Weise durch Werbung oder Beiträge finanzieren muss. Greift dieses Portal aber in die Darstellung der Inhalte ein, beispielsweise indem es sie strukturiert, gliedert oder in einen neuen Kontext stellt, werden diese Inhalte zu „eigenen Inhalten“. Ähnliches hat das Landgericht Hamburg einmal zu Youtube angenommen (LG Hamburg Urteil 308 O 27/09 vom 03.09.2010). Indem „Jameda“ zahlenden Nutzern – je nach dem gewählten „Premium-Paket“ ermöglicht, die Inhalte zu gestalten, zu erweitern und Werbung auf dem eigenen Profil auszublenden, das Gleiche nicht zahlenden „Datenlieferanten“ aber verwehrt, überschreitet es die Grenze einer neutralen Plattform: Die „aufgehübschten“ Profile werden zu eigenen Inhalten. Außer dem Es ist auch nicht erkennbar, weshalb nicht zahlenden „Basismitglieder“ diese Möglichkeiten zu einer Gestaltung ihres Profils nicht zugutekommen sollten, wenn doch dafür keine zusätzlcihe Programmierarbeit erforderlich ist. Denn die technische Möglichkeit liegt schon vor. „Jameda“ sperrt nur - wie ein Eigentümer, der einen Zaum um „seine“ Daten zieht - die nicht zahlenden Mitglieder von dieser Möglichkeit aus. 

(Mit Material aus der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2018)

Update: Verkündungstermin am 20. Februar

In der Verhandlung am 23. Januar ist kein Urteil verkündet worden - der Verkündungstermin ist am 20. Februar um 09:00 Uhr.

Von: Rechtsanwalt Martin Bolm

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    Martin Bolm
    Rechtsanwalt
    Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

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