15.12.2017

#ad und #sponsored by ohne Kennzeichnungskraft?

Das Kammergericht Berlin hält die Hinweise "#ad" und "#sponsored by" zur Kennzeichnung eines werblichen Posts bei Instagram für unzureichend.

Mit einem Beschluss vom 11.10.2017 (Az.: 5 W 221/17) hat das Kammergericht Berlin dem Antrag des Verband Sozialer Wettbewerbs e.V. ("VSW") auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Mit der gerichtlichen Entscheidung wurde einer österreichischen Bloggerin verboten, für verschiedene näher bezeichnete Markenartikel im Internet unter Abbildung dieser Waren zu werben, ohne die jeweilige Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen. Das Landgericht Berlin hatte den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zunächst zurückgewiesen. Nach einer sofortigen Beschwerde hat das Kammergericht Berlin dem Antrag des VSW stattgegeben.

Gehäuftes Präsentieren von Markenartikeln mit Hyperlinks ist Indiz für Gegenleistung

Im konkreten Fall hat die Bloggerin über ihren Instagram Account in fünfzehn Fällen Fotos veröffentlicht und dabei verschiedene Modeartikel und Kosmetika präsentiert. Das Kammergericht hat hierin eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung gesehen, weil nach Einschätzung der Richter - entgegen der Annahme des Landgerichts - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, das die Bloggerin für diese Präsentationen von den Markenartiklern eine Gegenleistung erhalten habe. Die Tatsache, dass die Bloggerin in fünfzehn Beiträge jeweils einen oder mehrere Markenartikel unterschiedlicher Herkunft präsentiert habe und hierbei stets auch Links unmittelbar auf die Internetauftritte der entsprechenden Unternehmen setzte, spräche nach Auffassung der Richter nicht dafür, dass die Bloggerin dies aus reiner Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis heraus so unternommen habe. Die Richter des Kammergerichts gingen insofern davon aus, dass es sich bei diesen Instagram Posts um Werbung handelte.

Zweifelsfreier Hinweis erforderlich

Nach Ansicht des Berliner Gerichts wurde der werbliche Charakter dieser Veröffentlichungen nicht ausreichend kenntlich gemacht. Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hat. Wie eine Werbung tatsächlich zu kennzeichnen ist, hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls und Medium ab, in dem geworben wird. Der Hinweis auf die Werbung muss aber in jedem Fall so deutlich sein, dass ein durchschnittlicher Verbraucher, der dieses Medium nutzt keinen Zweifel daran hat, dass hier aus kommerziellen Zwecken gehandelt wird.

Im Fall der österreichischen Bloggerin waren lediglich zwei der 15 Beiträge überhaupt mit Hinweisen versehen. Bei den 13 nicht gekennzeichneten Beiträgen geht das Kammergericht in seiner vorläufigen Einschätzung davon aus, dass eine Kennzeichnung als Werbung auch nicht entbehrlich ist. Nach Ansicht der Richter ist nicht auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel für den Betrachter dieser Beiträge erkennbar, dass hier eine werbliche Wirkung erzielt werden soll. Zwar haben die Richter erkannt, dass hier bestimmte Umstände für eine Werbung sprechen, aber das Erfordernis einer analysierenden Betrachtung der Posts führt dazu, dass nicht auf eine Kennzeichnung verzichtet werden darf. Hier ist eben nicht auf den ersten Blick erkennbar, dass es sich dabei um Werbung handelt. Da die Beiträge auch dazu geeignet sind, den Betrachter als Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, nämlich zum Aufsuchen der verlinkten Internetauftritte der Markeninhaber und zum Erwerb der beworbenen Markenprodukte, verboten sie der Bloggerin, weiterhin ohne entsprechende Kennzeichnung im Internet für Dritte zu werben.

Gericht kippt auch mit „#ad“ und „#sponsoredby“ gekennzeichnete Beiträge

Bemerkenswert bei dieser Entscheidung ist, dass das Kammergericht auch die beiden mit Hinweisen versehenen Beiträge als nicht rechtskonform erachtete. Die Berliner Richter führten dabei mit äußerst knapper Begründung aus, dass die Hinweise "#ad" und "#sponsoredby..." nicht genügen, um den werblichen Charakter der Beiträge hinreichend kenntlich zu machen. Hierbei verweist das Gericht auf die Entscheidungen des OLG Celle zu der Kennzeichnung mit #ad (OLG Celle, Urteil vom 08.06.2007 - Az.: 13 U 5/17) und des BGH zur Kennzeichnung mit "Sponsored by" (BGH, Urteil vom 06.02.2014, Az.: I ZR 2/11 - "Good News II") ohne jedoch näher auf diese Entscheidungen einzugehen. Dies mag dem vorläufigen Charakter der Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren und der Tatsache geschuldet sein, dass die Entscheidung offensichtlich ohne Beteiligung der Bloggerin ergangen ist. Kritsch hinterfragen sollte man diesen Punkt der Entscheidung allerdings schon, denn zumindest der BGH Entscheidung "Good News II " liegt ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde. Im Falle der "Good News II" Entscheidung ging es um zwei Veröffentlichungen in einem Anzeigenblatt, bei denen es sich zwar um redaktionelle Beiträge handelte, für deren Veröffentlichung jedoch gleichwohl bezahlt wurde. In der jeweiligen Titelzeile dieser Beiträge befand sich der Hinweis "sponsored by ...". Die maßgebliche gesetzliche Regelung für die Kennzeichnung solcher Beiträge in einem Printmedium findet sich in § 10 LPresseG BW. Nach dieser Norm des Landespressegesetzes muss eine entgeltliche Veröffentlichung mit dem Wort "Anzeige" bezeichnet werden, wenn der Anzeigencharakter nicht schon aufgrund der Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung zu erkennen ist. Da der BGH dies jedoch verneinte, musste diese entgeltliche Veröffentlichung mit dem Hinweis "Anzeige" versehen werden. Die über den Beiträgen verwendete Hinweis "sponsored by.." genutzte Kennzeichnung reichte nicht aus. 

Das Telemediengesetz legt zwar keine Kennzeichnung von Werbung mit bestimmten Begriffen fest…

Für einen werblichen Beitrag bei Instagram ist allerdings die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG maßgeblich. Demnach muss kommerzielle Kommunikation, also Werbung klar als solche zu erkennen sein. Eine bestimmte Bezeichnung, wie beispielsweise "Anzeige" wird nicht gefordert. Der Hinweis muss nur deutlich erfolgen und aus Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucher, also in diesem Fall der Abonnenten bei Instagram, dürfen keine Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks bestehen. Unter Berücksichtigung der in der Regel sehr jungen und internetaffinen Nutzerkreise ist es durchaus denkbar, dass eine Kennzeichnung mit dem Hinweis "sponsoredby..." ausreichend klar sein dürfte. Hiermit hat sich das Kammergericht bei seiner Entscheidung aber offensichtlich nicht näher befasst. 

…wer sicher vor Abmahnungen sein möchte, sollte sich aber an der Rechtsprechung orientieren

Vor diesem Hintergrund ist derzeit weiterhin jedem Influencer und Werbetreibenden zu raten, sämtliche Beiträge mit werblichen Charakter auf Instagram und anderen Social Media Kanälen mit den Hinweisen "Werbung" oder "Anzeige" zu versehen und diese Hinweise deutlich am Anfang des Begleittextes zu platzieren. Alles andere birgt zumindest derzeit noch die Gefahr der rechtlichen Inanspruchnahme durch Mitbewerber oder Wettbewerbsverbände.

Von: RA Kay Spreckelsen

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